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ALAI Associazione Letteraria e Artistica Internazionale
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La risoluzione ALAI sulla proposta della Commissione UE per una Direttiva sul Diritto d’Autore nel Mercato Unico Digitale

Pubblichiamo la Risoluzione ALAI (Associazione Letteraria e Artistica Internazionale, la più antica associazione internazionale indipendente di studiosi del diritto d’autore) sulla proposta europea (14 settembre 2016) di introdurre una condivisione di valore più equa quando le opere e altri materiali protetti sono messi a disposizione del pubblico tramite strumenti elettronici.

Risoluzione
sulla proposta europea (14 settembre 2016) di introdurre una condivisione di valore più equa quando le opere e altri materiali protetti sono messi a disposizione del pubblico tramite strumenti elettronici.

Durante l’incontro del Comitato Esecutivo che si è tenuto a Parigi il 18 febbraio 2017, preso atto del lavoro in corso nell’Unione Europea, in particolare a seguito della presentazione della proposta della Commissione UE il 14 settembre 2016 per una Direttiva sul Diritto d’Autore nel Mercato Unico Digitale (COM (2016) 593)(1),

l’Associazione Letteraria e Artistica Internazionale (ALAI)

I. Constata che gli articoli 13 e 14 e il considerando 38 della Proposta di Direttiva sul Diritto d’Autore nel Mercato Unico Digitale del 14 Settembre 2016 (COM (2016) 593) hanno lo scopo di delineare la costruzione giuridica di seguito descritta:

1 – Precisare – con riguardo a servizi consistenti nella memorizzazione delle opere e dei materiali protetti – quali siano le condizioni per il riconoscimento dello status di prestatore di hosting (art. 14 della Direttiva 2000/31/EC sul commercio elettronico(2)), mediante l’indicazione non esaustiva dei fatti o degli atti che fanno ritenere che il prestatore del servizio svolga un ruolo attivo (ottimizzando la presentazione delle opere e dei materiali protetti o promuovendoli), tale da precludere il suddetto riconoscimento e da rendere, quindi, il prestatore del servizio della società dell’informazione assoggettabile – alla pari di ogni altro soggetto che sfrutta il diritto di comunicazione al pubblico – all’applicazione del diritto d’autore e dei diritti connessi (ovvero alla richiesta di autorizzazione, incluso il diritto al corrispettivo, secondo il parere dei titolari).

2 – Specificare (art. 13 della Proposta) che i prestatori di servizi che memorizzano e forniscono accesso a una grande quantità di opere o di materiali protetti – anche se operano come prestatori di hosting (art. 14 della citata Direttiva 2000/31/EC) – non possono limitarsi ad essere reattivi, intervenendo solo su segnalazione (con obbligo di rimozione, dopo aver appreso dell’esistenza di contenuti illegali), ma devono, al contrario, essere proattivi, con “misure adeguate e proporzionate”, ovvero:
– concludendo accordi con i titolari dei diritti d’autore o dei diritti connessi per la memorizzazione di opere e materiali protetti e la loro messa a disposizione del pubblico, nonché agendo in piena trasparenza nell’applicazione degli accordi stessi;
– adottando, in assenza di accordi, misure (“tecnologie efficaci”) per impedire ex ante che le opere o altri materiali protetti siano messi a disposizione del pubblico.

3 – Specificare (art. 14 della Proposta) che gli Stati membri devono prevedere obblighi di trasparenza a favore degli autori e degli artisti interpreti o esecutori, i quali devono ricevere adeguate informazioni dalle loro controparti contrattuali, tali da assicurare che il sistema della loro remunerazione sia equilibrato. Questa esigenza deve essere soddisfatta anche con l’introduzione (art. 15) di un meccanismo di adeguamento delle obbligazioni contrattuali e con l’istituzione di un meccanismo per la risoluzione delle controversie per i problemi derivanti dall’applicazione dei principi affermati dalla direttiva (art. 16).
II. Esprime la sua approvazione, in generale, per la costruzione giuridica prospettata e per la volontà delle autorità europee di assicurare che sia condiviso in modo più equo il valore prodotto dalla messa a disposizione del pubblico delle opere attraverso le reti digitali:
– in primo luogo, imponendo obblighi agli intermediari tecnici, che cercano di sfruttare l’incertezza sul ruolo di alcuni prestatori di servizi per catturare la maggior parte del valore derivante dall’attrattività delle opere;
– in secondo luogo, imponendo misure che costituiscono i primi passi verso un equilibrio economico più equo nei rapporti tra autori e artisti interpreti ed esecutori, da un lato, e gli utilizzatori, dall’altro.

III – Richiama, a tal proposito, il ruolo fondamentale degli autori, senza i quali non ci sarebbero opere da mettere a disposizione del pubblico, così come quello degli artisti interpreti o esecutori.

IV – Osserva che:
1. – Quanto al “ruolo attivo” svolto da un servizio della società dell’informazione, tale per cui il servizio stesso non può usufruire dei vantaggi connessi allo status di hosting provider, la costruzione semplicemente riflette l’applicazione restrittiva delle conclusioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa L’Oreal (CJEU, 12 luglio 2011, eBay v L’Oréal, C 324/09).
La formulazione della Commissione Europea di criteri non esaustivi nel Considerando 38 delle Proposta di Direttiva sul Diritto d’Autore nel Mercato Unico Digitale (quali l’ottimizzazione della presentazione delle opere o degli altri materiali protetti e la loro promozione) intende correggere l’errore talvolta commesso dalle corti nazionali, quando confondono il ruolo attivo del provider con la conoscenza da parte di quest’ultimo dell’esistenza di contenuti illegali, arrivando all’erronea conclusione che la mancanza di conoscenza basterebbe ad attribuire al servizio i vantaggi connessi allo status di hosting provider.
Vero è che l’effettiva conoscenza prova, di solito, il ruolo attivo del servizio (che, quindi, riveste un ruolo quasi editoriale); non è tuttavia automaticamente vero il contrario. L’ignoranza del contenuto non è, infatti, sufficiente a provare che il servizio svolge un ruolo meramente passivo. La proposta della Commissione, quindi, non solo giustamente separa le due distinte nozioni di ruolo passivo da una parte, e di ignoranza dall’altra, ma offre anche un’utile specificazione del tipo di criteri da utilizzare per distinguere queste due nozioni.

2. L’affermazione del considerando 38 della Proposta di Direttiva in materia di Diritto d’Autore nel Mercato Unico Digitale, secondo la quale i servizi della società dell’informazione che rendono le opere accessibili al pubblico compiono un atto di comunicazione, non fa altro che applicare le soluzioni richiamate dagli strumenti internazionali (articolo 8 del Trattato WIPO sul Diritto d’Autore del 20 dicembre 1996) o europei (articolo 3 della direttiva 2001/29/CE). Il chiarimento è, quindi, utile in ragione delle divergenze interpretative che si sono talvolta presentate.

3. L’obbligo a essere proattivi che incombe sui servizi della società dell’informazione, qualificabili come “hosting”, riguarda solo i servizi della società dell’informazione nel campo del diritto d’autore e dei diritti connessi, le cui attività eccedono un determinato volume (memorizzano una grande quantità di opere).
Queste obbligazioni sono il risultato di un dialogo (collaborazione) che deve istituirsi tra gli aventi diritto e i prestatori di servizi.
Numerosi prestatori di servizi hanno già spontaneamente adempiuto ai futuri obblighi della direttiva. Il fatto di rendere queste soluzioni obbligatorie senza dubbio consentirà:
– L’introduzione di misure che, in mancanza di un accordo, impediscano il caricamento di contenuti non autorizzati. L’utilizzo di un sistema di riconoscimento tramite fingerprinting avrà una maggiore efficacia del semplice meccanismo di “take down/stay down”, che impedisce la reimmissione di opere non autorizzate, per cui sia già stata richiesta e ottenuta la rimozione, in quanto renderà possibile prevenire il caricamento iniziale del contenuto non autorizzato (blocco ex ante), grazie alla predisposizione di fingerprinting applicati a tale fine;
– La negoziazione, nel quadro di un accordo, di migliori condizioni economiche per gli aventi diritto, i quali potranno disporre di strumenti legali forti grazie all’adozione delle soluzioni sostenute dalla Proposta di Direttiva;
– Un miglior monitoraggio dei risultati finali dell’accordo stesso (trasparenza).
Si aggiunge, inoltre, che l’impegno richiesto ai prestatori di servizi non è in contrasto con l’art. 15 della direttiva 2000/31/EC, che proibisce di imporre un obbligo generale di sorveglianza ai prestatori di servizi di cui agli articoli 12-14 della stessa direttiva. In primo luogo, le misure in questione sono mirate e non generali. In secondo luogo, la loro adozione è il risultato di una concertazione tra prestatori di servizi ed aventi diritto e, pertanto, non può in alcun modo essere considerata tale da costituire «un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite», vietata dall’art. 15 citato.
Al contrario, queste misure possono essere assimilate a quei passi “adeguati e proporzionati” che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ritiene possano richiedersi ai prestatori di servizi, lasciando a questi la scelta circa la misura da adottare in base al principio enunciato.

4. Tutta la costruzione giuridica permette di creare un circolo virtuoso, che offre le condizioni per uno sviluppo di un nuovo mercato da cui ogni attore (autore, artista interprete o esecutore, produttore, organismo di emissione, servizi della società dell’informazione, consumatori, etc.) può trarre beneficio.

V – Considera infine che:
– La costruzione giuridica proposta potrebbe essere molto più forte ed efficace se le soluzioni presentate nel considerando 38 fossero sancite in un articolo della futura direttiva.
– Alcune traduzioni del considerando 38 (soprattutto nella versione francese e tedesca) guadagnerebbero da una revisione, in quanto potrebbero indurre in errore relativamente al diritto di comunicazione al pubblico.

APPROVATO ALL’UNANIMITA’ DAL COMITE’ EXECUTIF DELL’ALAI

Note:
1 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:52016PC0593
2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0016:IT:PDF